Aunado a la introducción del nuevo articulo 5-A del Código Fiscal de la Federación, sobre el cual expusimos en un artículo precedente que permitirá cierta discrecionalidad a las autoridades fiscales para desconocer efectos fiscales a los actos jurídicos celebrados entre particulares, que no tuvieran – a criterio del Fisco – razón de negocios, la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció mediante tesis de jurisprudencia obligatoria publicada el 06 de diciembre de 2019, que la “fecha cierta” es un requisito exigible respecto de los documentos privados que se presentan a la autoridad fiscal como consecuencia del ejercicio de sus facultades de comprobación.
Lo anterior significa que, para efectos fiscales, los documentos privados, tales como contratos privados de préstamo, de arrendamiento, de prestación de servicios, etc. o actas de asamblea ordinarias de decreto de dividendos, de reparto de remanentes, de ventas de acciones o partes sociales, etc., que de acuerdo a la legislación civil o mercantil no se requieren protocolizar, no serán tomados en consideración por las autoridades fiscalizadoras, prácticamente serian inexistentes para efectos fiscales.
Esta interpretación de la Corte es sumamente peligrosa para los contribuyentes, ya que, si un contrato privado de préstamo no tiene fecha cierta, entonces el recurso recibido por el deudor será presumido ingreso acumulable, sin que el contribuyente pueda demostrar lo contrario. De igual manera, un servicio prestado en base a un contrato privado será considerado un gasto no deducible, por solo mencionar algunos ejemplos más comunes.
Ahora bien, la propia Corte señala que los documentos adquieren fecha cierta cuando se inscriban en el Registro Público de la Propiedad, a partir de la fecha en que se presenten ante un fedatario público o a partir de la muerte de cualquiera de los firmantes.
Por lo tanto, recomendamos fuertemente que de ahora en adelante, todos los documentos privados que se pretendan usar para efectos fiscales, se protocolicen ante fedatario público (notario o corredor, este último con facultades solo para actos mercantiles) o al menos se les tramite una copia certificada ante tal fedatario, con lo cual, si bien este no certifica la validez del contenido, al menos les confiere la fecha cierta que se volvió un requisito indispensable para producir efectos fiscales.
Otro aspecto importantísimo a considerar es que si bien cuando una jurisprudencia sustituye a otra que tenía sentido diverso, la nueva determinación no produce efectos retroactivos, pero cuando no existe jurisprudencia previa sobre un tema, es decir que la Corte aun no se pronuncia al respecto, la jurisprudencia que emita por primera vez en relación con determinado tópico, si aplica retroactivamente, puesto que la propia Corte estableció que la jurisprudencia no necesita obedecer el principio constitucional de irretroactividad en perjuicio de particulares, por no tratarse de leyes, sino de la interpretación de las mismas.
Lo anterior coloca a todos los contribuyentes en una postura de inseguridad jurídica e indefensión, puesto que es posible que las autoridades fiscales ejerzan facultades de comprobación por los cinco años anteriores a la tesis de jurisprudencia en comento, y a pesar de que esta apenas se publicó a finales de 2019, exijan fecha cierta para documentos legales firmados en 2015, 2016, 2017 y 2018 o incluso antes, pero que produzcan efectos en los ejercicios fiscales revisables.
Para contrarrestar en cierta medida dicha circunstancia, se recomienda fuertemente que se tramiten a la brevedad posible, copias certificadas ante fedatario público de sus documentos legales que hayan producido efectos fiscales en los últimos cinco años, y en el caso de los documentos que producirán efectos fiscales en la declaración anual de 2019, es importante que las copias certificadas se obtengan antes del 31 de diciembre de 2019.
Si bien las fechas ciertas que se puedan obtener serán posteriores a los actos celebrados, es decir que tal vez no cumplirían con el requisito de “contemporaneidad” que impone el nuevo artículo 5-A del Código Tributario, sería de gran utilidad al menos demostrar que los documentos privados si tienen fechas ciertas anteriores al inicio de facultades de comprobación, así como, en el caso de los actos celebrados en 2019, se tendría la ventaja de que las fechas ciertas se obtendrían dentro del propio ejercicio fiscal en el que producirán efectos.
Quedamos a sus ordenes para cualquier apoyo que requieran en relación con lo anteriormente expuesto, con la finalidad de prevenir las graves consecuencias que esta nueva jurisprudencia de la Corte, aunada a la Reforma Fiscal 2020, pudiera provocar en sus negocios.
